“20天中國發(fā)生8起性侵幼女事件”,從5月28日起,類似標(biāo)題的帖子在網(wǎng)絡(luò)上流傳。在即將到來的兒童節(jié)之前,轉(zhuǎn)發(fā)帖子的網(wǎng)民大多都想促成一件他們?yōu)橹粲醵嗄甑氖隆獜U除“嫖宿幼女罪”。
“嫖宿問題受到全國性的關(guān)注,與2009年以后出現(xiàn)的新情況有很大的關(guān)系?!I春’犯罪人的身份轉(zhuǎn)向了國家公職人員?!?/span>
即便是情緒最激動的反對者,也未必知道,“嫖宿幼女罪”在1997年就已設(shè)立,它在最初的幾年里波瀾不驚,遠(yuǎn)離公眾視線,隨著性侵幼女事件的層出不窮,16年后,它成為公眾眼中的惡法。
北京眾澤婦女法律咨詢服務(wù)中心研究部主任呂孝權(quán)認(rèn)為,設(shè)立嫖宿幼女罪的最初立法目的,的確是為了加大對幼女的保護(hù)力度,懲處對幼女的犯罪行為,但是16年之后,該罪已經(jīng)背離了當(dāng)初的立法目的。而且嫖宿幼女罪的課題,更多地是在于維護(hù)社會的管理秩序,而不是把幼女合法的人身權(quán)益保護(hù)作為它的主要目的。
中國政府向聯(lián)合國提交的《兒童權(quán)利公約》執(zhí)行報告當(dāng)中的數(shù)據(jù)顯示:2000—2004年5年間,各級法院共審理嫖宿幼女案件176件,判處罪犯240人,但2009年,僅一年內(nèi)公安部門抓獲的嫖宿幼女犯罪嫌疑人就達(dá)到175人。
這組數(shù)據(jù)和它背后那些駭人聽聞的案件讓“嫖宿幼女罪”走進(jìn)了輿論漩渦。北京大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)教授王世洲說:“嫖宿問題受到全國性的關(guān)注,與2009年以后出現(xiàn)的新情況有很大的關(guān)系?!I春’犯罪人的身份轉(zhuǎn)向了國家公職人員,有主動的也有被動的,被動的是有人把幼女作為貢品進(jìn)貢給官員,這就很嚴(yán)重了。還有,最近的小學(xué)校長性侵在校女生的案件,都表明這類問題已經(jīng)不再是社會治安管理方面的問題了,也就是說,刑法對嫖宿幼女罪的規(guī)定已經(jīng)有點過時了。”
呂孝權(quán)則認(rèn)為,在一些偏遠(yuǎn)、經(jīng)濟(jì)不太發(fā)達(dá)、缺乏法律監(jiān)管和引導(dǎo)的地區(qū),還存在有錢有勢的人花錢“買處”的行為,這些人認(rèn)為這樣能給他們帶來財運或官運。“嫖宿幼女罪有可能成為這些人逃避法律重責(zé)的保護(hù)傘?!?/p>
阮齊林認(rèn)為,嫖宿幼女罪并非惡法,在當(dāng)前環(huán)境下,它對未成年人的保護(hù)仍然具有相當(dāng)重要的作用。
除了嫖宿幼女罪本身的權(quán)能問題,它的名稱也開始遭到詬病?!氨热缦窈D先f寧案,就有一個說法是受害女生主動打電話給校長,實際上是開脫他的罪名,同時把問題推到女孩身上,”全國婦聯(lián)婦女研究所政策法律室主任蔣永萍說,“所以嫖宿幼女罪首先是把幼女當(dāng)成是年紀(jì)比較小的賣淫者?!眳涡?quán)提到這個問題也很激動:“被誘騙被強迫的在校女生,和紅燈區(qū)里的賣淫女,怎么能是一樣的呢?”
以上這些爭議在中國政法大學(xué)刑法學(xué)教授阮齊林看來,都存在諸多疑點,他曾在網(wǎng)易上和呼吁廢除嫖宿幼女罪的網(wǎng)友展開辯論,在諸多情緒化語言的夾攻之下,辯論沒有結(jié)果,但阮齊林仍然認(rèn)為,嫖宿幼女罪并非惡法,在當(dāng)前環(huán)境下,它對未成年人的保護(hù)仍然具有相當(dāng)重要的作用。
阮齊林從立法的角度對“污名化”這個問題解釋說:“嫖宿幼女罪只是考慮對犯罪人定罪,至于對受害人來說在法律上并沒有特別嚴(yán)格的規(guī)定。大家都知道幼女本身年齡比較小,沒有自由意識,因此她被卷入賣淫中當(dāng)然也不能算她的錯。至于罪名,就算判強奸罪,受害人的家長也會有所顧忌,怕女兒的名聲壞了以后嫁不出去,這也不是污名的結(jié)果,她們本來就是受害人?!彼矊W(wǎng)絡(luò)流傳的各種性侵案統(tǒng)計數(shù)據(jù)表示懷疑:“我不知道是從什么口徑統(tǒng)計出來的,如果是根據(jù)媒體報道來統(tǒng)計那是不可靠的,只能反映出近幾年媒體開始曝光這個問題了,法院開始強調(diào)對這個罪的嚴(yán)打了,也可能因為六一兒童節(jié)來了開始宣傳了,大家開始重視了,但不能說明這個問題越來越嚴(yán)重了。即使拿法院的統(tǒng)計數(shù)據(jù)也只能說明這幾年抓得多了,但抓得少不一定說明事件發(fā)生得少。”
在強奸罪里幼女是沒有性處置權(quán)的,但是到了嫖宿幼女罪卻認(rèn)定幼女有了性處置權(quán),這是很荒謬的。
2001年,最高人民檢察院公告關(guān)于構(gòu)成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋是:行為人知道被害人是或者可能是不滿14周歲幼女而嫖宿的,適用刑法第三百六十條第二款規(guī)定,以嫖宿幼女罪追究刑事責(zé)任。
王世洲對此解釋說,性侵幼女必須以明知幼女不滿14歲為條件,這是法律正確的要求。然而,對于“明知”的認(rèn)定,他提出了幾條標(biāo)準(zhǔn):第一,行為人是否關(guān)心這個女孩子的年齡,不關(guān)心的就算“明知”。第二,行為人關(guān)心但又說認(rèn)不出來的,這就要分情況判斷,例如,這個女孩身高體重多少,第二性征發(fā)育狀況如何。如果這個女孩的確小小年紀(jì)就已經(jīng)發(fā)育得人高馬大,第二性征已經(jīng)很明顯的,在這種狀況下,才有可能說他沒看出來、“不明知”;但是,如果這個女孩子根本沒有發(fā)育,或者剛剛發(fā)育,在這種情況下行為人還要說不知道,那就是狡辯了。王世洲認(rèn)為,在萬寧校長性侵在校女生案件中,嫌疑人絕對不能算“不明知”,因為校長不可能不知道幼女的年齡。
對于眾人爭議的幼女“謊報年齡”、“自愿發(fā)生性關(guān)系”這一說法,還涉及到未滿14周歲的幼女是否有性處置權(quán)的問題。
呂孝權(quán)提出,在強奸罪里幼女是沒有性處置權(quán)的,但是到了嫖宿幼女罪卻認(rèn)定幼女有了性處置權(quán),“這是很荒謬的”。
“不滿14周歲的幼女不可以去‘賣’自己,即使她是自愿的,那也不行。根據(jù)我國法律與常識,幼女還不能具有性的支配權(quán),性侵幼女不是對女孩子性權(quán)利的侵犯,而是對她的身體健康的侵犯。”王世洲說。
“你問要不要保護(hù)幼女,沒有人反對,但是你問要不要廢止嫖宿幼女罪,這就是另外一個命題了?!?/span>
呂孝權(quán)通過比較近幾年的嫖宿幼女案件發(fā)現(xiàn),犯罪行為人的量刑一般在5—7年之間,但是許多案件中存在一個特別惡劣的情節(jié),就是一個或數(shù)個行為人對一個幼女的嫖宿一般達(dá)到了三四次甚至數(shù)十次之多,“這種情況放在強奸罪中屬于奸淫幼女情節(jié)惡劣或者一次奸淫幼女多人,最高是可以判處死刑的,所以單從起刑點來分析孰輕孰重是斷章取義的,沒有看到終刑點的比較”。
阮齊林曾經(jīng)提出“嫖宿幼女刑罰過輕”是個偽命題。他提及去年網(wǎng)上發(fā)起的那場聲勢浩大的投票,認(rèn)為那一個假命題:“你問要不要保護(hù)幼女,沒有人反對的,但是你問要不要廢止嫖宿幼女罪,這就是另外一個命題了。”
他指出,在普通犯中,嫖宿幼女罪的處罰一般來說是重于強奸罪的。強奸罪的確有加重處罰的規(guī)定,就是有下列五種情形之一(情節(jié)特別惡劣、當(dāng)眾強奸、強奸三人以上、輪奸、致人重傷死亡)可以處十年以上有期、無期或死刑。所以強奸罪在這個意義上說有可能比嫖宿幼女罪重。但是遇到的嫖宿幼女案件在80%以上的是非暴力的,就算定強奸罪,處罰起來不一定比強奸罪重。
“在學(xué)界,一貫認(rèn)為二者是相通的:只要跟幼女發(fā)生性行為,就構(gòu)成強奸,因為幼女是不問同意不同意,給錢不給錢,都符合強奸的特征,從這個意義上來判定,嫖宿幼女當(dāng)然構(gòu)成強奸。這時候就出現(xiàn)一個嫖宿幼女的行為觸犯兩個法的情況,這種情況就有擇一重處的說法,挑重的來判,這樣的說法也是符合法律的。”
王世洲認(rèn)為,在量刑方面,嫖宿幼女罪的最高刑罰沒有死刑,而強奸罪在最嚴(yán)重的情況是要被槍斃的。但是,對幼女的保護(hù)不能依賴于死刑,“應(yīng)該降低入刑的標(biāo)準(zhǔn)。如果一味強化死刑,那就容易誘發(fā)社會管理的弱化”。另外,強化死刑也有可能導(dǎo)致嫖宿幼女的案件不好處理,嫖客在接受調(diào)查時就很難承認(rèn)了,因為一承認(rèn)就要被槍斃。
“想通過死刑來遏制性侵幼女不是辦法,應(yīng)當(dāng)注意對未成年人提供切實的法律保護(hù)。例如,國外對同意性交年齡的規(guī)定就比我國高,我國定在14歲本身就有點低,美國很多州是16歲,同意年齡越高,對未成年人保護(hù)的水平越高?!蓖跏乐扪a充說,“雖然一下子提得太高是很困難的,但是,國家與學(xué)者們應(yīng)當(dāng)考慮提高同意性交年齡的問題。”
有法學(xué)專家建議修改刑法,單設(shè)“針對兒童性侵害罪”,在量刑方面,根據(jù)不同情節(jié)設(shè)置不同的刑檔。
從3G門戶網(wǎng)CEO張向東在微博上號召“廢除嫖宿幼女罪”以來,這一罪名的存與廢迅速成為全民話題。2012年6月25日,一場關(guān)于“嫖宿幼女罪”的專題研討會在北京召開。與會的專家囊括了刑法界的眾多權(quán)威專家。會上,多數(shù)專家主張直接廢除這一罪名,不區(qū)分幼女是否自愿,也不區(qū)分是否存在金錢物質(zhì)交易,一律以強奸罪定罪處刑。個別專家建議保留,但措辭應(yīng)更為規(guī)范和科學(xué),同時應(yīng)考慮調(diào)整該罪的犯罪構(gòu)成。還有部分專家建議修改刑法,單設(shè)“針對兒童性侵害罪”,在量刑方面,根據(jù)不同情節(jié)設(shè)置不同的刑檔。
呂孝權(quán)認(rèn)為,嫖宿幼女罪多年來爭議不休卻始終存在,最重要的原因在于,當(dāng)今學(xué)界許多學(xué)者專家仍然未能統(tǒng)一意見。這給刑法修改造成一定的阻力。
“現(xiàn)在全國婦聯(lián),包括一些法學(xué)界的專家學(xué)者,基本都達(dá)到一個共識,就是廢止嫖宿幼女罪,最高人民法院對此應(yīng)該還是持支持態(tài)度的,但是現(xiàn)在還沒有一個明確的說法,”蔣永萍有些無奈地說,“可能跟我們國家法律比較滯后有關(guān)系,也可能跟程序和法律的嚴(yán)肅性有關(guān)。但是從受害方來考慮還是比較少,就像曾經(jīng)報道過的一個說法,這是‘留給男人的后門’,對某些身份的男人有同情或者縱容的現(xiàn)象存在。我們不能說這是最主要的原因,但一定是有市場的?!?/p>
王世洲認(rèn)為,目前如果仍然保留嫖宿幼女罪,可以考慮加以完善。他提出應(yīng)該考慮兩點:一是應(yīng)該把嫖宿幼女罪改為過失犯罪。也就是說,把過失嫖宿幼女的定為嫖宿幼女罪,把明知或者不關(guān)心幼女年齡而在實際上造成性侵幼女的定為強奸罪。第二,應(yīng)當(dāng)把與被害者具有特殊的撫養(yǎng)關(guān)系、教育關(guān)系、醫(yī)療關(guān)系、監(jiān)護(hù)關(guān)系的性侵者全部定為強奸罪?!八麄儾豢梢哉f不知道幼女的年齡?!边@樣,也能把我國對同意性交年齡之前幼女的法律保護(hù)水平,提高到大致與國際保護(hù)水平相等的地步了。
“現(xiàn)在公眾之所以覺得幼女性侵案多了,都是因為法案不對,這樣看待因果就太沒根據(jù)了,很多犯罪跟法沒什么關(guān)系,就在于沒有被發(fā)現(xiàn),發(fā)現(xiàn)以后按嫖宿幼女罪判處5年以上15年以下他還敢折騰?”阮齊林說,“最大的問題是犯罪行為人存在僥幸心理?!?/p>
5月29日,最高人民法院公布三起侵犯未成年人權(quán)益犯罪典型案例,其中鮑某某強奸、猥褻兒童案就是一起典型的教師性侵女童案,在兩年多的時間里,鮑某某猥褻幼女7人,其中6人被其奸淫達(dá)數(shù)十次,并拍攝幼女裸照和被強奸的照片、視頻,被法院判處死刑,剝奪政治權(quán)利終身。但關(guān)于嫖宿幼女罪的爭論卻不會因此結(jié)束。
中國刑法典對強奸幼女和嫖宿幼女的立法:
刑法第236條,強奸處罰分兩檔,第一檔是3年以上10年以下,稱為“普通犯”,第2檔是10年以上至死刑,稱為“加重犯”。
刑法第360條第二款,嫖宿幼女罪處5年以上15年以下。
強奸普通犯比嫖宿幼女處罰較輕,強奸加重犯比嫖宿幼女處罰重。
各國和中國港臺地區(qū)對兒童性侵害的處罰措施:
美國
各州分設(shè)有不同最低合法性交年齡,從12歲到21歲都有,通常由16歲至18歲。而只要與14歲以下的兒童發(fā)生性關(guān)系,無論是否出于自愿,一律按強奸罪處理。
英國
與未滿13周歲的少女發(fā)生性行為屬于違法。對教育從業(yè)人員規(guī)定,不得與異性兒童單獨相處,否則將受到吊銷執(zhí)照及更嚴(yán)重的處理。
德國
最低合法性交年齡為16歲。與年齡在14歲以下未成年發(fā)生性行為一般視為強奸,即便與雛妓發(fā)生性行為,也屬強奸,量刑一般在10年以上。
法國
最低合法性交年齡為15歲。
波蘭
凡性侵15歲以下少男少女的性罪犯,在刑滿出獄前必須接受“化學(xué)閹割”。
韓國
針對兒童性犯罪最高刑期可至50年,也是亞洲首個實施化學(xué)閹割的國家,并于去年將對性侵案犯人實施“化學(xué)閹割”的適用范圍擴(kuò)大到未滿19歲的性侵犯。
日本
與未滿18歲的兒童進(jìn)行性交或者猥褻行為時,無論有金錢往來與否都要受到處罰。
中國香港
異性戀和同性戀合法性交年齡均為16歲。任何男子與一名13歲以下的女童非法性交,可處終身監(jiān)禁,除非該名男子未滿13歲。任何男子與一名16歲以下的女童非法性交,可處監(jiān)禁5年。
中國臺灣
對于與未滿14歲之男女發(fā)生性關(guān)系者,處3年以上10年以下有期徒刑,為猥褻之行為者,處6個月以上5年以下有期徒刑;對于與14歲以上未滿16歲之男女發(fā)生性關(guān)系者,處7年以下有期徒刑,為猥褻之行為者,處3年以下有期徒刑。違反未滿14歲之男女意愿者,依第222條第2款規(guī)定,處7年以上有期徒刑。
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